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外商投资合伙企业的劣势

文章来源:注册公司网 日期:2012-6-28 点击

(一)外商投资合伙企业的产业限制

外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业,应当遵守《合伙企业法》以及其他有关法律、行政法规、规章的规定,符合有关外商投资的产业政策。由于外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业实行直接向企业登记机关申请设立登记的制度,没有规定商务主管部门的前置审批,为了便于企业登记机关判断、把握拟设立的外商投资合伙企业是否符合有关外商投资的产业政策,《管理办法》规定申请设立登记时申请人应当向企业登记机关提交的文件中,除《合伙企业登记管理办法》规定的文件外,还包括符合外商投资产业政策的说明。国家鼓励具有先进技术和管理经验的外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业,促进现代服务业等产业的发展。但是,《外商投资产业指导目录》禁止类和标注“限于合资”、“限于合作”、“限于合资、合作”、“中方控股”、“中方相对控股”和有外资比例要求的项目,不得设立外商投资合伙企业。这样的话,在《外商投资产业指导目录(2007年修订)》的鼓励类和限制类外商投资产业目录中,有近百个产业不得设立外商投资合伙企业。

(二)普通合伙人无限责任,有限合伙人无企业管理权

外商投资合伙企业类型包括外商投资普通合伙企业(含特殊的普通合伙企业)和外商投资有限合伙企业。外商投资合伙企业的组织形式和设立虽然具有诸多优势,但这一组织形式要求普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,而传统的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业绝大多数都是采取的公司组织形式,公司的股东仅以其认缴的出资额为限对公司债务承担有限责任。虽然我国法律确立了有限合伙企业这一组织形式,在确保至少有一个普通合伙人的情况下,其他合伙人可以作为有限合伙人,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。但是,有限合伙人被法律禁止行使合伙企业管理权,不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。

因此,在设立外商投资合伙企业时,一定要慎重选择投资伙伴,防范投资风险,以维护投资者各方的合法权益,维护交易安全和市场秩序。当然,没有绝对的优势或者劣势,二者往往是可以相互转化的,关键在于如何在法律允许的框架下设计出满足投资者需求的组织形式。

备注:存有疑问的是,外商投资创业投资企业如采取合伙制的组织形式,是否适用2003年3月1日起施行《外商投资创业投资企业管理规定》(商务部等5部门令2003年第2号)?我们认为,《外商投资创业投资企业管理规定》规定的非法人制组织形式不同于合伙制(这一点从该规定的制定依据、第四条和第二十四条区别使用非法人和合伙制可以清楚看出),而是特指非法人制中外合作经营企业。外商投资创业投资企业如采取合伙制的组织形式,应适用《合伙企业法》和《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》等相关规定,而不适用《外商投资创业投资企业管理规定》。当然,为了避免争议和实践操作的不统一,建议国家主管部门对合伙制外商投资创业投资企业的法律适用予以明确。

 

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